На сегодняшний день ни в одном нормативном правовом акте прямо не закреплен запрет на осуществление записи телефонных разговоров техническими средствами аудиозаписи. Однако, следует понимать, что запись разговоров, содержащих информацию, которая будет подпадать под режим правовой охраны, прямо запрещена законом (например, ст. 138 УК РФ).
К информации, охраняемой законом, можно отнести:
- сведения, представляющие коммерческую тайну;
- сведения, относящиеся к частной или личной жизни;
- сведения, содержащие персональные данные.
При этом, в случаях если записываемый разговор содержит сведения, относящиеся к охраняемой информации, участники разговора должны быть уведомлены о проведении записи и выразить свое согласие.
Цели записи
В настоящее время большинство организаций используют возможности записи телефонных разговоров. Существуют два способа записи разговоров: явный и скрытый. При первом способе проводится запись телефонных разговоров на крупных сетях компаний, занимающихся оказанием различного рода услуг населению (сотовые операторы, банки, торговые сети и т.д). Одно из обязательных условий проведения открытой записи — информирование клиента до начала разговора. Это вполне законный способ реализации права записи беседы, когда обе беседующие стороны заведомо знают, что весь разговор будет записан. Чаще всего запись телефонных разговоров с клиентами используется в следующих целях:
- фиксация заказов, оформляемых по телефону, либо уточнение информации по заказам;
- контроль работы персонала и качества обслуживания;
- запись содержания важных переговоров;
- пресечение телефонного хулиганства и т.д.
Говоря о скрытой записи телефонных разговоров, инициаторами таких действий чаще всего выступают службы безопасности и индивидуальные предприниматели. Такой способ записи используется в следующих целях:
- анализ продуктивности использования рабочего времени;
- минимизация расходов на связь;
- контроль лояльности сотрудников;
- способствование неразглашению коммерческой тайны.
Вопрос законности ведения скрытой записи нужно рассматривать как в отношении работников организации, так и в отношении клиентов. Такие действия противозаконны, причём при записи телефонного разговора потерпевшей стороной является сотрудник организации. Нести ответственность за это деяние должно руководство компании, а именно директор, поскольку по его инициативе произошло «вмешательство в личную жизнь сотрудника».
Правовые аспекты использования систем записи телефонных разговоров
В законодательстве РФ существует целый ряд законов и нормативных актов, защищающих тайну телефонных переговоров.
Статья 23 Конституции Российской Федерации закрепила право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также гарантирует право каждого на личную тайну. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения, что относит судебный контроль к числу гарантий, препятствующих необоснованным ограничениям указанного права человека и гражданина. Согласно статье 150 Гражданского кодекса РФ личная тайна является нематериальным благом, принадлежит гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаема и непередаваема иным способом.
В соответствии с ч. 1 ст. 24 Конституции сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Статья 152.2 Гражданского кодекса РФ зафиксировала запрет на сбор, хранение, распространение и использование любой информации о частной жизни гражданина без его согласия, в частности сведений о его происхождении, о месте его пребывания или жительства, о личной и семейной жизни. Согласно позиции Конституционного Суда, в понятие «частная жизнь» входит та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если носит непротивоправный характер. Соответственно, только само лицо вправе определить, какие именно сведения, имеющие отношение к его частной жизни, должны оставаться в тайне, а потому и сбор, хранение, использование и распространение такой информации, не доверенной никому, не допускается без согласия данного лица, как того требует Конституция Российской Федерации. (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2005 года N 248-О, от 26 января 2010 года N 158-О-О и от 27 мая 2010 года N 644-О-О, от 28 июня 2012 года № 1253-О).
В соответствии со статьей 9 пунктом 8 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.
Также защиту телефонных переговоров подтверждает Федеральный закон «О связи».
ч. 1 ст. 63 126-ФЗ "О связи" На территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.
УК РФ предусматривает статьи 138 и 137, которые предусматривают ответственность за нарушение тайны связи. Статья 138 УК РФ предусматривает ответственность за разглашение тайны переписки и телефонных разговоров, а статья 137 УК РФ предусматривает ответственность за сбор и распространение информации о частной жизни граждан без их согласия.
Статья 137 УК РФ ч.1 Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
Статья 137 УК РФ ч.2 Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.
Статья 138 УК РФ ч. 1 Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан - наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.
Статья 138 УК РФ ч. 2 То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.
Согласие клиента как основание записи телефонного разговора
В ходе записи телефонного разговора с клиентом можно случайно получить его персональные данные, то есть любую информацию, относящуюся к определенному физическому лицу (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных», ранее на обработку которых он, возможно, не давал свое согласие.
В настоящий момент среди участников гражданского оборота сложился определенный обычай, согласно которому, перед началом записи телефонного разговора с клиентом, организация уведомляет клиента о дальнейшей записи разговора. Как правило, клиент может услышать аудио уведомление, например «Продолжая разговор, я соглашаюсь на обработку персональных данных», тем самым давая согласие. В случае если к полученным персональным данным не относятся специальные категории персональных данных (сведения о состоянии здоровья и т.д.), то письменное согласие на обработку персональных данных не требуется. Таким образом, обеспечивается правовое основание обработки полученных персональных данных от клиента.
Однако, такое основание обработки персональных данных не всегда является достаточным с точки зрения Закона «О персональных данных».
Во-первых, субъекту персональных данных могут быть не предоставлены варианты возможного поведения, что в свою очередь не позволят явно и свободно выразить свое согласие или несогласие на обработку персональных данных. Так, организации следует предоставлять альтернативы поведения в число которых могут входить следующие: не записывать звонок, посетить офис организации, написать письмо или связаться через интернет-сайт.
Во-вторых, важно понимать, что согласие не всегда является единственно возможным вариантом для правомерной обработки персональных данных. Так, получая согласие клиента, организация обязывает себя возникающим правом клиента на отзыв такого согласия, при том, что первичным основанием обработки персональных данных может являться договор.
В соответствии с ст. 6 Федерального закона «О персональных данных», у организации могут быть иные основания для обработки, полученных в ходе записи телефонного разговора персональных данных, помимо согласия клиента:
- обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
- обработка персональных данных необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем;
- обработка персональных данных необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц, либо для достижения общественно значимых целей при условии, что при этом не нарушаются права и свободы субъекта персональных данных;
- обработка персональных данных осуществляется в статистических или иных исследовательских целях.
Законный интерес как основание записи телефонного разговора
Подробнее остановимся на наиболее универсальном, на наш взгляд, основании - обработка персональных данных необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц.
Данное правовое основание обработки персональных данных не особо пользуется популярностью у российских операторов, прежде всего в связи с отсутствием легитимного определения законного интереса. Несмотря на то, что в российском праве термин «законный интерес» встречается довольно часто, имеется только доктринальное определение. Наиболее точно раскрывает сущность «законного интереса» д-р юрид. наук А.В. Малько, который понимает под законным интересом отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающееся в стремлении субъекта пользоваться конкретным социальным благом, а также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам в целях удовлетворения своих потребностей, не противоречащих общественным1.
Что же следует понимать под законным интересом на самом деле, отечественному правоприменителю приходиться лишь догадываться, в отличии от его европейских коллег. Так, пункт 47 преамбулы GDPR раскрывает содержание законного интереса, согласно которому, законный интерес оператора, или третьего лица, которому могут быть переданы персональные данные субъекта, должен быть сопоставлен с правами и интересами субъекта персональных данных, т. е. интересы и права субъекта персональных данных не являются преобладающими, с учетом обоснованных ожиданий субъекта персональных данных, основанных на взаимоотношениях с оператором.
Таким образом, организации для записи телефонного разговора, содержащего персональные данные, не относящихся к специальной категории, на основании законного интереса, следует:
- обосновать необходимость записи;
- определить цель записи;
- осуществлять запись телефонного разговора открыто, с обязательным уведомлением;
- уведомить клиента о наличии документированного законного интереса;
- учитывать баланс с интересов так, чтобы в случае причинения вреда, возможный вред был незначительным.
Например, организация осуществляющая деятельность по производству товаров бытового назначения, получает устные обращения потребителей в целях улучшения качества своей продукции и выявления контрафактной продукции. Так, можно сказать, что организация реализует свой законный интерес посредством получения обращений о недостатках товара, так как иные способы получения такой информации у организации отсутствуют. При этом, соблюдается баланс интересов, т. к. персональные данные обрабатываются в объеме необходимом для достижения целей.
Как избежать нарушений законов?
Основываясь на вышеизложенном, вы можете вести в организации запись телефонных разговоров, если учтете следующие важные моменты:
- вы должны публично задокументировать цели записи (обработки) и обосновать законный интерес и необходимость записи;
- обеспечить открытость записи, то есть уведомить о ней участников разговора;
- информация, которую вы получите во время записи телефонных разговоров, не должна распространяться третьим лицам;
- объем персональных данных, получаемых в ходе телефонного разговора, должен соответствовать цели записи;
- предоставить участнику разговора (клиенту) право на возражение против записи;
- учитывать баланс с интересов.
До сотрудников часто эта информация доводится через информационные порталы компании или оформляется в должностных инструкциях, в которых сотрудник должен расписаться. Под третьими лицами понимаются все, кроме сотрудника, чьи разговоры были записаны и лиц, кто вел запись и прослушивание разговоров. Для клиентов же перед началом разговора используется устное уведомление с помощью голосового приветствия о том, что все телефонные разговоры записываются. Например:
- «Здравствуйте! Вы позвонили в компанию …. В целях повышения качества обслуживания ваш разговор будет записан. Запись разговора осуществляется на основании законного интереса компании …»
- «Здравствуйте! Вы позвонили в компанию …. В целях повышения качества обслуживания ваш разговор будет записан. Обработка, полученных в ходе разговора персональных данных, необходима для осуществления прав и законных интересов компании …».
- «Здравствуйте! Вы позвонили в компанию …. Обращаем ваше внимание, что настоящий разговор будет записан. Обработка, полученных в ходе разговора персональных данных, основана на справедливом учёте обоюдных законных интересов.»
-
Малько А.В. Проблемы законных интересов // Проблемы теории государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 375. ↩